建市施函[2016]121號

各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)局，國務(wù)院有關(guān)部門建設(shè)司（局），中央管理的有關(guān)企業(yè)，有關(guān)行業(yè)協(xié)會：

        2014年，我部頒布了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號），為規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序起到了良好的作用。為總結(jié)工程質(zhì)量治理兩年行動經(jīng)驗，著力建立長效機制，我們對118號文進行修訂，起草了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法（征求意見稿）》，現(xiàn)印送你們征求意見。請于2016年12月20日前，將書面意見反饋我司施工監(jiān)管處。

        聯(lián)系電話：010-58933327，58934163（傳真）

                                                                                                                                                   中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司
                                                                                                                                                                                2016年11月17日

建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法

（征求意見稿） 

       第一條  為了規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實踐，制定本辦法。

       第二條  本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

       第三條  住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作。

       縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作。

       本辦法所稱的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。

       第四條  本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人、肢解發(fā)包、違法直接發(fā)包、違反法定發(fā)包程序等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

       第五條  存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

       （一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

       （二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

       （三）未履行法定程序違法直接發(fā)包，包括依法應(yīng)當(dāng)進行招標(biāo)未招標(biāo)，依法應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未被核準(zhǔn)的；

       （四）未履行法定發(fā)包程序進行發(fā)包，包括未依法發(fā)布招標(biāo)公告、未履行依法所需的發(fā)包前置審批手續(xù)、采用邀請招標(biāo)進行發(fā)包未履行依法所需審批手續(xù)等的；

       （五）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

       （六）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

       （七）建設(shè)單位違反施工合同約定，又未經(jīng)承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

       （八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

       第六條  本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

       第七條  存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

       （一）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

       （二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；

       （三）勞務(wù)作業(yè)承包人承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)作業(yè)承包人計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

       （四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

       （五）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

       （六）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包工程承包人的；

       （七）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

       （八）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

       （九）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

       （十）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

       兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

       第八條  本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

       第九條  存在下列情形之一的，屬于違法分包：

       （一）施工單位將需要專業(yè)承包資質(zhì)的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位或個人的；

       （二）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

       （三）專業(yè)分包工程承包人將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

       （四）勞務(wù)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；

       （五）勞務(wù)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的；

       （六）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

       第十條  本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

       前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

       第十一條  存在下列情形之一的，屬于掛靠：

       （一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

       （二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

       （三）本法第七條第一款第（一）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的；

       （四）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

       第十二條  任何單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進行舉報。

       接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。

       第十三條  具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作的縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，在實施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、核實相關(guān)情況，并按能夠或已經(jīng)認(rèn)定的事實嚴(yán)肅處理，并把處理結(jié)果告知轉(zhuǎn)交或移送案件材料部門。

       第十四條  縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查，按照本辦法進行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

       （一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條規(guī)定進行處罰。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十五條規(guī)定進行處罰。

       （二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰。

       （三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰。

       （四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。

       （五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進行處罰。

       （六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十八條規(guī)定進行處罰。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十二條規(guī)定進行處罰。

       第十五條  縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十四條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

       （一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，依法不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

       （二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進行核查，對達不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質(zhì)審批機關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

       對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

       對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機關(guān)降低其資質(zhì)等級。

       （三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項目中擔(dān)任施工單位項目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項目負(fù)責(zé)人。

       對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項目施工單位項目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

       第十六條  縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

       第十七條  房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實施細(xì)則。

       第十八條  本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

       第十九條  本辦法自    年  月  日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部2014年10月1日發(fā)布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》同時廢止。